Por aplicação supletiva do artigo 400 do Código de Processo Penal, o menor alvo de representação por ato infracional também tem o direito de ter o seu interrogatório como o último ato da instrução processual.
Essa foi a conclusão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou orientações para as instâncias ordinárias, de modo a evitar que menores infratores por todo o país tenham tratamento mais gravoso do que acusados já adultos.
A proposta foi feita pelo ministro Rogerio Schietti, que concedeu uma ordem em Habeas Corpus impetrada pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro. A votação foi unânime. O julgamento representa uma alteração jurisprudencial, que só é necessária porque há uma lacuna na forma como o assunto é tratado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990.
O artigo 184 da norma se resume a prever uma audiência inicial com o menor, em que o juiz pode manter a internação provisória. Assim, a jurisprudência brasileira sempre se orientou no sentido de não haver nulidade no fato de a oitiva do menor ser o primeiro ato do procedimento de apuração de ato infracional.
A ideia agora é preservar essa audiência inicial, mas garantir ao adolescente o direito de ser ouvido por último. Em suma, foram estendidos aos menores infratores os mesmos direitos garantidos aos adultos pela decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 127.900, julgado em 2016, e, apesar disso, ainda alvo de recursos e de discussão judicial.
A 3ª Seção ainda decidiu modular os efeitos da nova orientação. Ela passa a ser válida apenas para os processos com instrução encerrada após 3 de março de 2016, data em que o STF firmou o precedente no HC 127.900. Para os casos com produção probatória encerrada antes disso, não há qualquer mudança.
Ainda assim, será necessário que as defesas apontem, no momento oportuno, a existência dessa nulidade e aleguem o prejuízo ao menor, que poderá ser identificável por mero raciocínio jurídico — ou seja, não será necessário comprovar concretamente sua ocorrência.
Esse ponto foi bastante ressaltado por Pedro Carriello, da Defensoria Pública do Rio. Conforme ele explicou, a maior dificuldade nesses casos é fazer a comprovação do prejuízo, o que abre brecha para judicializar o tema.
O ministro Rogerio Schietti afirmou que o profissional que faz a assistência jurídica do menor infrator é quem mais possui condições de identificar, no caso concreto, o dano causado pela falta de oitiva ao fim da instrução. "Se defensor não entendeu a possibilidade de o jovem, com suas palavras, interferir no resultado do processo, essa nulidade não pode ser presumida por esta corte", disse ele.
A 3ª Seção do STJ fixou as seguintes quatro linhas de orientação sobre o tema:
- Em consonância com o artigo 184 do ECA, oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente e decidirá sobre a decretação ou manutenção da internação provisória e sobre a remissão, que pode ser concedida a qualquer tempo antes da sentença;
- É vedada atividade probatória na audiência de apresentação. A eventual colheita de confissão não poderá, per se, lastrear a procedência da representação;
- Diante da lacuna legal no ECA, aplica-se de forma supletiva o artigo 400 do CPP ao procedimento especial de apuração de ato infracional, garantindo ao adolescente o interrogatório ao final da instrução perante o juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor;
- O novo entendimento é aplicável aos processo com instrução encerrada após 3 de março de 2016, conforme julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 127.900.
HC 769.197
